Upplysningsplikt vid företagsöverlåtelse – vad måste säljaren berätta?

Scenariot: du köper ett bolag och något skaver

Du har skrivit på ett aktieöverlåtelseavtal (SPA) och tillträtt verksamheten. Några veckor senare visar det sig att bolaget redan vid signing var part i en pågående rättstvist värd flera miljoner kronor, eller att ett av de stora kundavtalen var uppsagt i tysthet. Eller kanske att nyckelpersonen som hela värderingen byggde på hade lämnat in sin uppsägning dagen innan tillträdet, utan att säljaren nämnde det.

Frågan som då hamnar på ditt bord är enkel att ställa men juridiskt komplex att besvara: Borde säljaren ha berättat detta? Och vad kan jag göra åt det nu? Svaret ligger i samspelet mellan tre regelverk.

• Köplagen (1990:931) – som gäller dispositivt även för företagsöverlåtelser. Både inkråm och aktier räknas som köp av lös egendom.
• Avtalslagen (1915:218) – med 30 § om svek, 33 § om tro och heder samt 36 § om jämkning av oskäliga avtalsvillkor.
• SPA:t självt – med sina garantier (reps & warranties), disclosure letter, indemnities och ansvarsbegränsningar.

Företagsöverlåtelser är nästan alltid B2B-affärer. Det betyder att köplagen är dispositiv enligt 3 § köplagen och att konsumentköplagen inte tillämpas. SPA-villkoren går före köplagens utfyllande regler – men avtalslagens generella ogiltighetsregler och 36 § om jämkning kvarstår alltid.

Gäller köplagen verkligen företagsöverlåtelser?

Ja. Vid en inkråmsöverlåtelse (asset deal) säljs maskiner, lager, kundavtal och övriga tillgångar – allt är lös egendom som omfattas av köplagen. Vid en aktieöverlåtelse (share deal) säljs aktierna i bolaget, och aktier är också lös egendom enligt köplagens systematik. Köplagen tillämpas således analogt eller direkt på båda transaktionstyperna, vilket bekräftats i doktrin och i parternas konsekventa hänvisningar till köplagens felregler i SPA-strukturer.

Det praktiskt viktiga är att 3 § köplagen gör hela lagen dispositiv. Köplagens regler träder bara in i den utsträckning parterna inte avtalat något annat. Och i en välskriven SPA är väldigt mycket avtalat: garantikatalog, disclosure letter, indemnities, cap, basket och survival period. Köplagen blir då främst en utfyllande standard för det som inte regleras – och en tolkningsram för vad fel och väsentligt avtalsbrott betyder.

Säljarens upplysningsplikt enligt 19 § köplagen

Den klassiska upplysningsplikten vid köp av lös egendom återfinns i 19 § första stycket punkt 2 köplagen. Bestämmelsen säger att även om en vara sålts i befintligt skick eller med liknande allmänt förbehåll ska den anses felaktig om säljaren före köpet underlåtit att upplysa köparen om ett sådant väsentligt förhållande rörande varans egenskaper eller användning som säljaren måste antas ha känt till och som köparen med fog kunde räkna med att bli upplyst om, under förutsättning att underlåtenheten kan antas ha inverkat på köpet. Tre rekvisit måste alltså vara uppfyllda.

• Förhållandet ska vara väsentligt – det ska ha betydelse för köparens köpvilja eller köpvillkor.
• Säljaren ska ha känt till eller måst känna till förhållandet.
• Köparen ska med fog ha kunnat räkna med att bli upplyst.

Vad omfattar upplysningsplikten i en M&A-affär?

I praktiken har följande förhållanden i transaktionsjuridiken genomgående betraktats som sådana säljaren bör upplysa om, när de är väsentliga för affären:

• Pågående rättstvister med kunder, leverantörer, anställda eller myndigheter – inklusive sådana där stämning ännu inte väckts men där en konkret tvist finns.
• Pågående myndighetsförfaranden – skatterevision, miljöprövning, arbetsmiljöinspektion, konkurrensprövning.
• Väsentliga kundkontrakt som löper ut eller har sagts upp – särskilt om en enskild kund står för en betydande andel av omsättningen och uppsägning aviserats eller är på väg.
• Nyckelanställda på väg att lämna verksamheten – konkreta uppsägningar, signering hos konkurrent, förhållanden som med stor sannolikhet leder till avhopp.
• Förestående investeringsbehov – maskinpark, IT-infrastruktur eller fastighet som inom kort kräver väsentliga reinvesteringar.
• Skalbolagsrisker – om bolaget i praktiken förlorat sin substans eller är beroende av en enskild leverantör som flaggat avbrott.
• Garantier eller borgensåtaganden som säljaren givit till tredje man och som bolaget kan komma att infria.
• Pågående eller hotande omprövningar av tillstånd – miljötillstånd, alkoholtillstånd, branschspecifika auktorisationer.

Upplysningsplikten är dock inte alltomfattande. Säljaren behöver inte rabbla upp varje hypotetisk risk eller varje gammalt kundklagomål. Plikten är begränsad till sådant som är väsentligt och som köparen rimligen förväntar sig att bli informerad om i förhållande till transaktionens karaktär. En större affär med fullständig due diligence ställer högre krav på säljaren än en mindre asset deal mellan två etablerade aktörer.

Köparens undersökningsplikt – och hur DD påverkar ansvaret

Mot upplysningsplikten står köparens undersökningsplikt enligt 20 § köplagen. Bestämmelsen säger att köparen inte som fel får åberopa vad denne måste antas ha känt till vid köpet. Har köparen undersökt varan, eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får köparen inte åberopa vad denne borde ha märkt vid undersökningen – om inte säljaren handlat i strid mot tro och heder.

I företagsöverlåtelser översätts detta till due diligence (DD). DD är inte bara branschpraxis – det är så pass etablerat att en köpare som avstår från DD i en transaktion av icke trivial storlek kan komma att betraktas som om köparen frivilligt accepterat den risk DD skulle ha avslöjat. Det centrala enligt 20 § köplagen är att säljarens uppmaning att besiktiga – eller här: att tillhandahålla ett datarum för DD – aktiverar undersökningsplikten oberoende av om köparen faktiskt gör en grundlig DD eller inte. Det köparen borde ha upptäckt via det material säljaren tillhandahållit räknas i regel inte som fel.

Vad omfattar en typisk DD?

• Legal DD – bolagsstruktur, avtalsportfölj, IP-rättigheter, tvister, regulatoriska tillstånd, anställningsavtal.
• Finansiell DD – kvalitet i resultat- och balansräkning, kassaflöden, normaliserad EBITDA, working capital.
• Skatte-DD – uppskjutna skattefordringar och skulder, koncerninterna transaktioner, skattetvister.
• Kommersiell DD – kundkoncentration, marknadsposition, konkurrensbild.
• Teknisk och operativ DD – produktionsanläggningar, maskinpark, supply chain.
• IT- och cyber-DD – systemarkitektur, licenser, dataskydd, kända incidenter.
• HR-DD – nyckelpersoner, pensionsåtaganden, kollektivavtal.

Den klassiska M&A-balansen

Samspelet mellan upplysningsplikt och undersökningsplikt skapar en tydlig ansvarsfördelning som är en av grundbultarna i svensk transaktionspraktik. DD befriar säljaren från ansvar för upptäckta förhållanden, eller sådant köparen rimligen borde ha upptäckt. Säljarens upplysningsplikt återstår för förhållanden som köparen inte kunnat upptäcka via DD – för att de är dolda, för att de uppstått sent i processen eller för att de bara säljaren känner till.

Garantikatalogen i SPA är en parallell ansvarsgrund: säljaren utfäster konkreta förhållanden, och bryts utfästelsen utlöser det direkt skadestånd oavsett vad DD visat och oavsett huruvida säljaren brustit i upplysningsplikten. Det är just kombinationen som gör SPA-strukturen så funktionell. Köparen behöver inte bevisa att säljaren visste något – det räcker med att en garanti är bruten. Och säljaren kan med disclosure letter skriva bort sådant som annars skulle utlösa garantiansvar, genom att uttryckligen lista de avvikelser köparen ska bära.

När en oväntad sak dyker upp efter closing bör man granska först om garantikatalogen och disclosure letter täcker situationen. Garantibrott är ofta en snabbare och tydligare väg än bevisning om brusten upplysningsplikt. Bara om garantierna inte räcker, eller om beloppen ligger under cap- och basket-trösklarna, behöver upplysningspliktens dimension lyftas in.

När säljaren ljuger eller aktivt undanhåller – avtalslagen 30 §

Om säljaren har ljugit, lämnat osanna uppgifter eller aktivt undanhållit väsentliga omständigheter kan SPA-villkoren bli verkningslösa. 30 § avtalslagen reglerar svek och slår fast att om någon framkallat en rättshandling genom svikligt förledande – eller insett eller bort inse att den andra parten blivit svikligen förledd av annan – så är rättshandlingen inte gällande mot den förledde. Bestämmelsens andra stycke är särskilt viktigt vid företagsöverlåtelser: om den som genom rättshandlingen vunnit förmån svikligen uppgivit eller förtegat omständigheter som kan antas vara av betydelse för rättshandlingen anses denne ha framkallat rättshandlingen – såvida det inte visas att det svikliga förfarandet inte inverkat på den.

• Avtalet är ogiltigt mot den svikligen förledde – inte bara hävbart, utan utan rättsverkan mot denne.
• Köparen kan kräva återgång av prestationer.
• Skadeståndsansvar utöver ogiltigheten kan komma i fråga.
• Ansvarsbegränsningar i SPA (cap, basket, survival) får i normalfallet inte göras gällande vid sviksituationer – det skulle strida mot 33 § och 36 § avtalslagen.

Praktiskt är 30 § avtalslagen en av de mest kraftfulla påföljderna i hela transaktionsjuridiken. Den är samtidigt svår att bevisa – köparen måste visa att säljaren visste eller borde ha vetat, att informationen förtegs respektive var osann, och att den var av betydelse. Just därför är skriftlig dokumentation från DD-processen, mejlväxlingar, Q&A-listor och management-presentationer central bevisning.

33 § och 36 § avtalslagen – när friskrivningarna inte håller

33 § avtalslagen (tro och heder) sätter en yttre gräns för vad som kan göras gällande, även när uttryckliga avtalsvillkor finns. Om omständigheterna vid avtalets tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa avtalet, så får det inte åberopas – förutsatt att motparten måste antas ha haft sådan vetskap. I transaktionssammanhang är 33 § framför allt aktuell när säljaren visste om något centralt men formellt inte ljög om det – ett gränsfall mellan tystnad och svek. Bestämmelsen ger köparen ett extra skydd när 30 § inte räcker.

36 § avtalslagen är den generella jämkningsregeln. Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende om de är oskäliga med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. I M&A-sammanhang aktualiseras 36 § typiskt sett för mycket korta survival periods som i praktiken förhindrar köparen att upptäcka väsentliga problem, cap-nivåer som är så låga i förhållande till köpeskillingen att de framstår som illusoriska, generella friskrivningar utan att garantikatalogen är substantiell, och friskrivningsklausuler som åberopas i sviksituationer.

Det är värt att notera att 36 § ska användas restriktivt mellan jämbördiga näringsidkare – tröskeln för jämkning är högre i B2B än i konsumentförhållanden. Men inte oöverstiglig. När jämkning sker brukar den i M&A-fall riktas mot specifika klausuler snarare än mot SPA:t i sin helhet.