Sekretessavtal (NDA) vid företagsförvärv och kommersiella avtal

Sekretessavtal och företagshemligheter – två system som samverkar

Ett sekretessavtal – på engelska Non-Disclosure Agreement (NDA) – är ett civilrättsligt avtal där en eller båda parter åtar sig att inte röja konfidentiell information som utbyts inom ramen för ett affärsförhållande. Ett NDA kan vara ensidigt (en part lämnar information, den andra tar emot) eller ömsesidigt (båda parter utbyter känslig information och binds av sekretess). Vid företagsförvärv, riskkapitalinvesteringar och kommersiella samarbeten är NDA:n den naturliga utgångspunkten innan parterna delar affärskritiskt material.

Skyddet vilar på två regimer som är konstruerade för att samverka. Den ena är avtalsbaserad: själva NDA:n bygger ett kontraktsrättsligt skydd där parten lovat att hemlighålla informationen och accepterat vite eller skadestånd som påföljd. Den andra är lagbaserad: lag (2018:558) om företagshemligheter (FHL) ger ett självständigt skydd som gäller oavsett om det finns ett avtal eller inte – så länge informationen uppfyller lagens definition av företagshemlighet. Ett NDA-brott är ofta samtidigt ett angrepp på en företagshemlighet, och då kan innehavaren åberopa både avtalets vitesklausul och lagens skadeståndsregler.

• NDA:n ger kontraktuell grund – vite, avtalat skadestånd och lagvalsklausuler direkt enligt avtalstexten, även för information som faller utanför FHL.
• FHL ger lagstadgat grundskydd – skadestånd enligt 5–10 §§ (med beräkningsregeln i 11 §), vitesförbud enligt 12 § och interimistiska åtgärder enligt 14 §.
• FHL 26 § (företagsspioneri) öppnar dessutom för polisanmälan vid uppsåtliga och systematiska angrepp.

Varför räcker inte FHL ensamt?

FHL ger visserligen ett grundskydd även utan avtal, men det förutsätter att informationen uppfyller lagens definition av företagshemlighet enligt 2 §. Definitionen brukar beskrivas som en trestegsregel: informationen ska vara hemlig, ha kommersiellt värde just genom hemlighållandet och innehavaren ska ha vidtagit rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. Affärsidéer, finansiella prognoser och förhandlingsunderlag faller ofta utanför – och då finns inget lagstadgat skydd att luta sig mot. Ett NDA fyller luckorna genom att fånga upp information som ligger utanför FHL:s tillämpningsområde.

Vad ett NDA tillför

• Bredare skydd – parterna kan avtala om att skydda information som inte nödvändigtvis kvalificerar som företagshemlighet enligt FHL, exempelvis idéer, koncept och kommersiella villkor.
• Avtalade sanktioner – vitesklausuler och avtalade skadeståndsbelopp vid brott, vilket gör bevisbördan väsentligt enklare.
• Tydligare spelregler – precisa definitioner av vad som är konfidentiellt, hur informationen får användas och hur länge sekretessen gäller.
• Internationell förutsägbarhet – lagvalsklausuler säkerställer att parterna vet vilken rättsordning som styr avtalet och var en tvist ska lösas.

När är information en företagshemlighet?

FHL 2 § ställer upp fyra kumulativa rekvisit som alla måste vara uppfyllda – det är kärnan i lagen och det första bevistemat när en tvist går till domstol. Rekvisit 1: information om affärs- eller driftförhållanden – allt från priskalkyler och leverantörsavtal till tillverkningsmetoder och strategiska planer. Rekvisit 2: informationen är varken som helhet eller i den sammansatta formen allmänt känd eller lättillgänglig för den krets som normalt arbetar med information av det slaget – en specifik sammanställning kan vara skyddad även om enskilda komponenter är offentliga. Rekvisit 3: innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla den (NDA-avtal, klassificering, åtkomstbegränsning) – det krav som oftast brister i praktiken. Rekvisit 4: röjandet är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende.

Vad faller utanför FHL?

FHL 2 § andra stycket gör en uttrycklig avgränsning. Som företagshemlighet räknas inte information om något som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande, och inte heller information som var och en av de anställda får i sin normala yrkesutövning. En anställd som lärt sig branschen och förfinat sin egen yrkesskicklighet får ta den kunskapen med sig – det är hens humankapital, inte arbetsgivarens egendom. Inte heller allmänt branschkunnande eller information som blivit offentlig omfattas. Just därför är NDA:n viktig: den kan skydda affärskoncept och idéer som FHL inte når.

Tre angreppsformer enligt FHL 3 §

FHL 3 § definierar vad som utgör ett angrepp på en företagshemlighet. Anskaffning – att utan innehavarens samtycke bereda sig tillgång till eller tillägna sig hemligheten. Utnyttjande – att använda informationen, exempelvis genom att tillverka konkurrerande produkter, kontakta de röjda kunderna eller integrera stulen källkod i ett konkurrerande system. Röjande – att vidareförmedla informationen till tredje part. FHL 3 § andra stycket utvidgar utnyttjandebegreppet: även den som tillverkar varor vars formgivning eller produktion gynnas avsevärt av en angripen företagshemlighet anses utnyttja den – skyddet följer alltså produkten genom värdekedjan.

Ansvarsgrunderna i FHL 5–10 §§

• FHL 5 § – skadestånd för den som gör sig skyldig till brott enligt 26 eller 27 § (företagsspioneri respektive olovlig befattning).
• FHL 6 § – ansvar för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en hemlighet som mottagits i förtroende i en affärsförbindelse. Detta är NDA-paragrafen i praktiken: konsult, partner eller leverantör.
• FHL 7 § – arbetstagares ansvar under anställningen och, vid synnerliga skäl, även efter att den upphört.
• FHL 8 § – ansvar för den som utnyttjar eller röjer en hemlighet som mottagits genom en domstols beslut.
• FHL 9 § – ansvar för den som angriper en hemlighet som i ett tidigare led angripits av någon annan, när han eller hon insåg eller borde insett detta.
• FHL 10 § – ansvar för annan anskaffning av en företagshemlighet.

Whistleblowing och andra undantag

FHL 4 § slår fast att lagen endast gäller obehöriga angrepp. Som obehörigt räknas aldrig att någon avslöjar sådant som skäligen kan misstänkas utgöra brott eller annat allvarligt missförhållande, om avslöjandet sker till skydd för allmänintresset. Det lagstadgade whistleblower-skyddet kan inte avtalas bort i ett NDA. Avgränsningen är dock skarp – avslöjandet ska ske till behörigt organ, inte till media som påtryckningsmedel i en privat tvist. Visselblåsarlagen (2021:890) ger kompletterande skydd som samverkar med FHL.