Rättslig due diligence – säljarens dolda risker vid företagsöverlåtelse

DD är en rättshandling – inte bara att kolla på företaget

När ett bolag ska köpas är det numera nästan obligatoriskt att köparen genomför en due diligence – på svenska tillbörlig granskning – innan tillträde. Processen delas normalt upp i kommersiell, finansiell, skattemässig och rättslig (legal) due diligence. Den här guiden handlar uteslutande om den rättsliga, för det är där civilrättens grundregler om köparens undersökning och säljarens upplysningsplikt får sin praktiska sprängkraft i M&A-kontext.

Många köpare tror att DD i första hand handlar om att lära känna målbolaget. Det stämmer på ytan men missar den juridiska poängen. Rättslig DD är en rättshandling med direkta civilrättsliga konsekvenser: vad köparen kunde se i datarummet räknas i många situationer som vad köparen borde ha märkt, och köparen förlorar då rätten att åberopa det som fel efter tillträde. Det är just denna spegelvändning av risk – från säljare till köpare – som gör DD-processen så viktig att utforma korrekt.

Rättsligt är en överlåtelse av aktier i ett svenskt aktiebolag ett köp av lös egendom som faller under köplagen (1990:931), inte aktiebolagslagen (2005:551). Aktiebolagslagen reglerar bolagets interna förhållanden – inte själva överlåtelsen av aktierna mellan köpare och säljare. Hela DD-analysens civilrättsliga grund är därför köplagen och avtalslagen, även när det är aktier som byter ägare.

• DD är formellt en undersökning enligt 20 § köplagen – det köparen kunde upptäcka kan inte åberopas som fel senare.
• Säljarens upplysningsplikt enligt 19 § köplagen kvarstår för förhållanden köparen inte rimligen kunde se i datarummet.
• Disclosure letter och garantikatalog i SPA omsätter DD-fynden till bindande riskfördelning mellan parterna.

Vad ingår i en fullständig rättslig DD

En rättslig DD är en systematisk genomgång av målbolagets samtliga juridiska dokument och förpliktelser. Omfattningen varierar med bransch, storlek och deal-struktur, men en standardomfattning täcker normalt sex områden. Bolagsrätt och ägarstruktur: aktiebok, registreringsbevis, bolagsordning, aktieägaravtal, styrelse- och stämmoprotokoll och optionsprogram – här verifieras att säljaren verkligen äger den andel som säljs och att inga dolda förvärvsrätter, hembudsskyldigheter eller utestående optioner kan späda ut köparen efter tillträde. Avtalsrätt: den mest tidskrävande delen, där köparens jurister går igenom väsentliga kund- och leverantörsavtal och letar efter change-of-control-klausuler, exklusivitetsåtaganden och finansieringscovenants – ett lån som förfaller vid ägarbyte måste hanteras före tillträde.

Anställning och immaterialrätt: anställningsavtal för nyckelpersoner, kollektivavtal, pensionsåtaganden (förmånsbestämda planer kan vara en dold bomb), incitamentsprogram och personaltvister, samt på IP-sidan varumärken, patent, mönsterskydd, upphovsrätt, domännamn, licenser och open source – här kontrolleras att bolaget faktiskt äger de rättigheter verksamheten bygger på. Fastighet, miljö, tvister och skatt: hyresavtal, ägd fastighet med inteckningar och servitut, miljötillstånd enligt miljöbalken, saneringsbehov, pågående och hotade tvister, tillsynsbeslut samt skatterevisioner och internprissättning. GDPR och dataskydd: registerförteckning enligt artikel 30 dataskyddsförordningen, personuppgiftsbiträdesavtal, rättsliga grunder, incidentrapporter och beslut från Integritetsskyddsmyndigheten – sanktionsavgifterna kan vara betydande och både följa bolaget och utlösa avtalsbrott i kundkontrakt.

Den juridiska effekten av en DD – det här är kärnan

De flesta artiklar om due diligence stannar vid att räkna upp granskningsområden. Det är den lätta delen. Den verkligt avgörande frågan är vilka civilrättsliga konsekvenser DD-processen får för parternas rättigheter efter tillträde – och det är där köplagens 17, 19 och 20 §§ får sin betydelse. Den centrala bestämmelsen är 20 § köplagen: när köparen får tillgång till ett datarum och anlitar advokater och revisorer för att gå igenom materialet, betraktas det som en undersökning enligt andra stycket. Allt som rimligen skulle ha framkommit vid en kompetent granskning anses köparen ha sett. Köparen kan inte i efterhand hävda att en upphörandeklausul, en pågående tvist eller en pensionsförpliktelse utgör fel – om materialet låg i datarummet och köparen valde att inte titta noga.

Att avstå från DD eller göra den ytligt skyddar därför inte köparen. I värsta fall får köparen båda nackdelarna: ingen kunskap före tillträde, och ingen rätt att åberopa fel efter tillträde, eftersom undersökningen ändå ansetts ha ägt rum genom datarummets tillgänglighet.

19 § köplagen – säljarens upplysningsplikt för det dolda

Lika viktigt är att säljaren har en kvarvarande upplysningsplikt även när köparen genomför DD. Enligt 19 § första stycket andra punkten köplagen är varan felaktig om säljaren före köpet underlåtit att upplysa köparen om ett sådant väsentligt förhållande rörande varans egenskaper eller användning som säljaren måste antas ha känt till och som köparen med fog kunde räkna med att bli upplyst om. I M&A-sammanhang innebär det att säljaren måste avslöja väsentliga risker som inte rimligen framgår av datarummet – exempelvis en muntlig uppsägning från en stor kund, en hotad tvist som ännu inte materialiserats eller en regulatorisk granskning som inte syns i papper.

Förhållandet mellan 19 och 20 §§ är spegelvänt: 20 § avgör vad köparen kunde se, 19 § avgör vad säljaren borde berätta. Det köparen kunde upptäcka genom DD belastar köparen. Det som var dolt men säljaren kände till belastar säljaren. Disputerna i efterhand handlar nästan alltid om gränsdragningen mellan dessa två – och det är där disclosure letter blir oumbärligt. För en grundlig genomgång av båda begreppen, se vår sida om undersökningsplikt vs upplysningsplikt.

Disclosure letter – säljarens formella avslöjanden

Ett disclosure letter är säljarens formella undantagslista till garantierna i SPA. Säljaren lämnar i SPA en katalog av garantier – inga pågående tvister över X kr, inga change-of-control-klausuler i kundavtal, inga pensionsåtaganden utöver bilaga – och i disclosure letter listas alla undantag. Disclosure letter är direkt avgörande för riskfördelningen: ett förhållande som disclosure-skrivs kan inte åberopas som garantibrott, eftersom säljaren öppet avtäckte det före signering.

Avvägningen för säljaren är konstant: för få avslöjanden riskerar garantibrott, för många urvattnar garantikatalogen. Den juridiska tekniken är att specifika disclosures bara undantar de garantier de uttryckligen pekar på, medan generella disclosures (en hänvisning till hela datarummet) i många SPA-mallar inte räcker för att fria säljaren – detta måste regleras tydligt i avtalets kvalifikations- och tolkningsregler. Hela mekaniken byggs samman i aktieöverlåtelseavtalet (SPA).

DD-konsulternas eget ansvar

En rättslig dimension som ofta glöms: köparens DD-konsulter har själva ett professionellt ansvar. Anlitar köparen en advokat- eller juristbyrå för rättslig DD ingår byrån ett uppdragsavtal som omfattas av allmänna principer om fackmässigt utförande – samma omsorgskrav som lagfästs för konsumenttjänster i 4 § konsumenttjänstlagen (1985:716) gäller analogt vid kommersiella uppdragsavtal. Visar det sig att byrån vid en kompetent granskning hade upptäckt en risk som missades, kan byrån själv hållas skadeståndsansvarig inom de gränser som följer av uppdragsavtalet och ansvarsförsäkringen. Praktisk konsekvens: granskningens omfattning ska dokumenteras tydligt i uppdragsbrevet, scope limitations ska skrivas i DD-rapporten och köparen ska aktivt godkänna eventuella avgränsningar.