Tre parter, ett accessoriskt åtagande
Borgen är ett av de äldsta rättsliga instituten i svensk rätt. Reglerna finns i 10 kap. handelsbalken (HB) från 1736 – en lagstiftning som fortfarande är gällande rätt, om än kompletterad genom rättspraxis och nyare lagstiftning. I korthet innebär borgen att en person (borgensmannen) åtar sig att svara för en annan persons (huvudgäldenärens) förpliktelse gentemot en tredje part (borgenären). Betalar inte huvudgäldenären sin skuld kan borgenären vända sig till borgensmannen och kräva betalning.
Tre parter är alltså inblandade: borgenären (den som lånar ut pengar eller tillhandahåller en tjänst), huvudgäldenären (den som är skyldig att prestera) och borgensmannen (den som garanterar att skulden betalas). Borgensmannens åtagande är accessoriskt – det är beroende av huvudfordringens existens och omfattning. Faller huvudfordringen bort, faller normalt även borgensåtagandet.
- Huvudregeln på en mening: borgensmannen svarar för huvudgäldenärens skuld, men formen avgör om borgenären kan kräva borgensmannen direkt eller först måste utsöka huvudgäldenären.
- Proprieborgen – borgensmannen svarar som för egen skuld; borgenären väljer fritt vem som krävs.
- Enkel borgen – borgenären måste först ha visat att huvudgäldenären inte kan betala.
Borgen förekommer i många sammanhang: banklån, företagsförvärv, hyresavtal, leverantörskredit och koncerninterna förpliktelser. Det är särskilt vanligt att ägare till små och medelstora företag måste gå i personlig borgen för bolagets skulder – exempelvis vid företagslån eller vid förvärv av ett annat bolag. Den som går i borgen för sitt eget bolags skulder riskerar därmed hela sin privatekonomi.
Proprieborgen och enkel borgen – den avgörande skillnaden
Proprieborgen (”självskuldsborgen”) är den vanligaste och mest ingripande formen. Borgensmannen svarar som för egen skuld, vilket innebär att borgenären kan vända sig direkt till borgensmannen så snart huvudgäldenären inte betalar – utan att först behöva utöma sina möjligheter mot huvudgäldenären. I praktiken hamnar borgensmannen i exakt samma ställning som huvudgäldenären, och borgenären väljer fritt vem han vill kräva. Banker och kreditinstitut kräver nästan alltid proprieborgen.
Vid enkel borgen har borgensmannen en starkare ställning: borgenären måste först ha visat att huvudgäldenären inte kan betala, exempelvis genom ett misslyckat utmätningsförsök. Borgensmannen behöver alltså inte betala förrän det står klart att huvudgäldenären inte kan betala. Enkel borgen är mindre vanlig i kommersiella sammanhang men förekommer vid privatlån och i äldre avtal.
Utgångspunkten i svensk borgensrätt är att en borgen är enkel om ingenting annat avtalats. I praktiken anger dock de flesta borgenshandlingar uttryckligen att det rör sig om proprieborgen, eller använder formuleringar som ”borgar såsom för egen skuld” eller ”svarar solidariskt”. Hur en oklar borgensförbindelse ska tolkas avgörs av åtagandets ordalydelse och omständigheterna i övrigt.
Borgenärens hänsyn till borgensmannen
Borgenären får inte hur som helst försämra borgensmannens ställning. Lämnar borgenären frivilligt upp en annan säkerhet – exempelvis släpper en pant som också svarade för fordringen – eller ändrar villkoren i det underliggande avtalet till nackdel för borgensmannen, kan det begränsa eller helt befria borgensmannen från åtagandet. Tanken är att borgensmannen inte ska drabbas av att borgenären äventyrar de möjligheter till betalning eller regress som borgensmannen räknat med.
Preskription av borgensåtagandet
Ett borgensåtagande följer preskriptionslagen (1981:130). Huvudregeln är tio års preskription; tre år gäller endast för en konsuments skuld till en näringsidkare avseende en vara eller tjänst för huvudsakligen enskilt bruk. Preskriptionen avbryts genom att gäldenären erkänner skulden, genom skriftligt krav eller erinran från borgenären, eller genom att borgenären väcker talan (2 och 5 §§ preskriptionslagen).
En central regel är att preskriptionen av huvudfordringen även omfattar fordran på grund av borgen – preskriberas huvudfordringen faller alltså även borgensmannens ansvar. Detta följer uttryckligen av 8 § andra stycket preskriptionslagen och är ett utflöde av borgens accessoriska karaktär. Borgensmannen måste dock själv åberopa preskription; den prövas inte självmant av domstolen.
Regressrätt mot huvudgäldenären
En borgensman som betalat borgenärens fordran får regressrätt mot huvudgäldenären – det vill säga rätt att kräva tillbaka det betalade beloppet. Regressrätten uppstår vid betalningen och omfattar kapitalbelopp, ränta och skäliga kostnader som borgensmannen åsamkats. I praktiken kan regressrätten vara värdelös om huvudgäldenären är på obestånd. Det är därför avgörande att noggrant överväga risken innan man går i borgen.