DD – den granskning hela affären vilar på
Due diligence – ofta förkortat DD – är den systematiska granskning som genomförs inför ett företagsförvärv. Syftet är att kartlägga målbolagets rättsliga, ekonomiska och skattemässiga förhållanden så att köparen kan fatta ett välgrundat beslut och förhandla fram ett köpeavtal som speglar den faktiska risknivån.
Vid svenska företagsförvärv – oavsett om det rör en aktieöverlåtelse eller inköp av en verksamhet (inkråm) – råder i stor utsträckning avtalsfrihet. Det är därför avgörande att DD-processen identifierar allt som behöver regleras i aktieöverlåtelseavtalet (SPA). Det som inte fångas upp i granskningen riskerar att falla mellan stolarna – och därmed belasta köparen.
Rättsligt är aktier lös egendom, vilket innebär att köplagen (1990:931) i grunden är tillämplig på aktieöverlåtelser. Köplagen är dispositiv och i en kvalificerad transaktion avtalas den i praktiken bort till förmån för en skräddarsydd garantikatalog. Men köplagen är aldrig helt borta: bestämmelserna om undersökning och ond tro kan aktualiseras vid luckor i avtalet.
- DD är ett medel – inte ett mål. Värdet ligger i att fynden översätts till avtalsskydd i SPA.
- Köplagen är formellt tillämplig på aktieöverlåtelser men praktiskt sett bortavtalad i välskrivna SPA.
- Avtalslagens tvingande regler om svek (30 §), tro och heder (33 §) och oskälighet (36 §) kan dock aldrig avtalas bort.
Tre huvudtyper av due diligence
DD genomförs normalt i tre parallella spår som tillsammans ger en heltäckande bild av målbolaget. Juridisk DD granskar avtal, tvister, bolagsrättsliga förhållanden, immaterialrätter, miljöansvar och regulatoriska tillstånd – syftet är att identifiera juridiska risker och åtaganden som påverkar värdering och avtalsutformning. Finansiell DD analyserar historisk och prognostiserad ekonomi, balansräkning, kassaflöde och skuldsättning, och identifierar avvikelser mellan redovisat och verkligt värde samt eventuella dolda skulder. Skattemässig DD bedömer skatteexponering, latenta skatteskulder, internprissättning mellan koncernbolag och risken för efterbeskattning – särskilt viktig vid koncerninterna transaktioner och internationell verksamhet.
Rättsliga effekter – undersökning mot upplysning
En av de mest komplexa frågorna vid företagsförvärv är vilken rättslig effekt DD-processen får för köparens möjlighet att åberopa att målbolaget avviker från vad som avtalats. Här står två principer i spänning: köparens undersökning och säljarens upplysning. Enligt 20 § köplagen får köparen inte såsom fel åberopa vad han eller hon borde ha märkt vid en undersökning av varan. Frågan blir då: anses allt som låg i datarummet känt av köparen?
I praktiken regleras detta inte av köplagens dispositiva regler utan av två modeller i SPA. Datarumsbegränsning (objektiv modell): köparens anspråk begränsas av vad en kunnig granskare borde ha uppfattat vid genomgång av datarummet – allt material anses principiellt känt. Modellen är vanlig i anglosaxiska avtal och gynnar säljaren. Kunskapsbegränsning (subjektiv modell): bara det köparen faktiskt kände till begränsar anspråken – att ett dokument låg i datarummet utan att vara identifierat som relevant innebär inte per automatik att köparen anses känna till innehållet. Modellen är köparvänlig. Vilken modell som väljs förhandlas och skrivs uttryckligen in i SPA.
Avtalade egenskaper och garantier
Det starkaste skyddet uppnår köparen genom uttryckliga garantier. När säljaren lämnar en garanti i SPA – exempelvis att målbolaget inte är part i någon tvist – tar garantin udden av frågan om vad köparen borde ha märkt vid sin granskning. En garanti är en självständig avtalsförpliktelse: om den visar sig felaktig kan köparen åberopa bristen inom ramen för avtalets limitations, oavsett hur DD-materialet var utformat. Det är därför garantikatalogen, och inte DD-granskningen i sig, som ger det rättsliga skyddet. DD-processens uppgift är att säkerställa att garantierna träffar rätt riskområden.
Säljarens upplysningsplikt
I svensk rätt har säljarens upplysningsplikt en stark ställning. En säljare som aktivt vilseleder köparen om bolagets tillstånd – ljuger om en pågående tvist, döljer en känd skatterevision – kan inte gömma sig bakom avtalets begränsningsklausuler. Föreligger svek enligt 30 § avtalslagen faller cap, basket och survival period; hela rättshandlingen kan ogiltigförklaras med restitution som följd, eller så väljer köparen skadestånd. Ren underlåtenhet räcker normalt inte för svek, men en säljare som undanhåller väsentlig information tar en betydande risk. Den praktiska slutsatsen är att en genomarbetad garantikatalog är köparens bästa skydd – och att avtalsklausuler som lägger all risk på köparen aldrig skyddar en säljare som medvetet undanhållit väsentlig information.